Las empresas están quedándose sin herramientas para tratar de fomentar que sus empleados no falten a su puesto de trabajo, ya que los juzgados consideran que cualquier medida -tanto de penalización como positiva, en forma de premio a los que sí van- es discriminatoria y debe ser eliminada.
El absentismo laboral, es decir la falta deliberada del trabajador a su puesto, ya sea por razones de salud -baja médica- o de otro tipo -problemas de conciliación, por ejemplo-, se ha convertido en un problema de primera magnitud en el tejido productivo español dada su elevada incidencia. Para las empresas supone un reto, ya que cuentan con menos efectivos para desempeñar su actividad y supone un coste en cotizaciones sociales, sobre todo; para el Estado implica un incremento del gasto público sin precedentes en este segmento y para la sociedad en su conjunto supone una preocupación por el deterioro generalizado de la salud, sobre todo entre los más jóvenes, que son entre los que más crece la incidencia de las prestaciones por Incapacidad Temporal (IT).
Según el último informe presentado por la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF), la tasa de incidencia de las bajas médicas por IT ha pasado del 21,38 por cada mil trabajadores en 2017 a 33,86 en 2024, un aumento del 58%, y si se miran los datos por franja de edad se observa que entre los jóvenes de 25 a 35 años el aumento de la incidencia ha sido del 67%, hasta el 41,4 por cada mil trabajadores, muy superior a la media.
Ante este incremento de la ausencia de trabajadores en su puesto, que está muy ligado también al ciclo económico (si la economía y el empleo crecen, los trabajadores no tienen miedo a faltar), las compañías han innovado en los últimos años buscando fórmulas para fomentar que sus trabajadores acudan a su puesto. Una de las más habituales era el pago de un plus o una prima si los trabajadores acudían todo el año a trabajar o faltaban como mucho un cierto número de días, pero ahora los tribunales consideran que se trata de una fórmula discriminatoria, ya que penaliza indirectamente a los empleados que han faltado por razones de salud y no pueden acceder al cobro de la prima.
"Muchas empresas vienen y nos preguntan: ¿Qué puedo hacer desde el punto de vista legal para mejorar el absentismo? Y la verdad es que no pueden hacer casi nada, porque no pueden condicionar el pago de ninguna prestación salarial a la prestación de ningún servicio, ya que la jurisprudencia actual considera que el periodo de baja médica se equipara a la prestación efectiva de servicios", explican Lourdes Escassi e Ignacio del Fraile, del departamento de derecho Laboral del despacho Gómez Acebo & Pombo. Este despacho ha constatado que el absentismo disminuía en los trabajadores que podían optar a un plus salarial si no faltaban al trabajo durante un determinado período de tiempo y han comprobado que el absentismo se incrementa si dicho complemento desaparece. El incentivo a acudir al trabajo es más efectivo cuanto más alto es ese plus: "Del mismo modo, si la relevancia del plus de asistencia crece en la estructura salarial global del trabajador, el absentismo disminuye".
Esto supone que las medidas positivas, de incentivos, no están permitidas pero tampoco lo están, por supuesto, las de penalización, como han dejado claro los jueces en varias sentencias. El Tribunal Supremo, por ejemplo, declaró discriminatorio por razón de enfermedad el caso de una empleada de Zara que estuvo 50 días de baja y vio como le descontaban la parte proporcional de su bonus. "Todo lo que esté vinculado a la baja médica del trabajador no se puede tener en cuenta", recuerdan.
Este blindaje del trabajador resulta a veces demasiado costoso para las compañías ya que muchos convenios colectivos tienen regulado que la empresa completa la prestación por IT hasta llegar al 100% del salario y, además de abonarles esa diferencia, tienen que pagar cotizaciones sociales, las vacaciones correspondientes y, cuando está así establecido, el bonus.
Es previsible que esos complementos de la prestación por IT hasta suponer el 100% del salario que están regulados por convenio vayan desapareciendo poco a poco, aunque las empresas son conscientes de que tendrán que ofrecer algo a cambio a los sindicatos. Carlos de la Torre, Socio Laboral de Andersen, considera que será necesario "crear nuevas palancas en los convenios colectivos para reducir o limitar el uso de los complementos de IT, sin afectar a los muros legales que prohíben las discriminaciones por razón de enfermedad o conciliación".
En el pasado, había compañías que ante la falta recurrente de un trabajador optaban por el despido a sabiendas de que sería improcedente, con una indemnización de 33 días por año trabajado, pero la ley actual considera estos despidos discriminatorios y por tanto nulos, con lo que la empresa se ve obligada a readmitir al trabajador, pagarle los sueldos pendientes y, en algunos casos, abonarle una indemnización por daños y perjuicios.
"A falta de jurisprudencia unificada del Supremo, se aprecia una tendencia de muchos tribunales a calificar como nulos determinados despidos de trabajadores coincidentes con situaciones de Incapacidad Temporal. Este nuevo marco jurídico plantea desafíos relevantes para las empresas, obligándolas a extremar la prudencia en el diseño de políticas vinculadas al absentismo. El reto para nuestro ordenamiento jurídico consiste en garantizar una protección antidiscriminatoria razonable y necesaria, al tiempo que se establecen mecanismos que eviten posibles usos inadecuados o abusivos de la incapacidad temporal", apunta a este medio Jorge Martín-Fernández, counsel y director del departamento de Derecho Laboral de Clifford Chance.